Если один из родителей, без согласия другого родителя и с нарушением его прав на опеку, перемещает ребенка из государства его обычного проживания в другое государство или незаконно удерживает его там, то Гаагская конвенция 1980 года «О гражданских аспектах международного похищения детей», при наличии условий ее применимости, как общее правило требует обеспечить немедленное возвращение ребенка в государство его обычного проживания.
Цель конвенции не заключается в разрешении спора о опеке в процессе возвращения. Дело о возвращении не решает, с каким из родителей ребенок должен постоянно проживать, что совместное проживание с одним из родителей соответствует наилучшим интересам ребенка, или в каком государстве условия жизни для ребенка будут более благоприятными. Основная цель заключается в восстановлении правового статуса, существовавшего до незаконного перемещения или удержания, и недопущении того, чтобы один из родителей фактически изменил компетентный суд для разрешения спора о опеке, перемещая ребенка в другое государство.
Тем не менее, обязанность по возвращению ребенка не является абсолютной. Конвенция предусматривает ограниченные исключения, при наличии которых суд возвращающего государства может отказать в возвращении ребенка.
Одним из таких самостоятельных исключений является возражение ребенка против возвращения.
Согласно второму абзацу статьи 13 Гаагской конвенции, суд может отказать в постановлении о возвращении ребенка, если установит, что ребенок возражает против возвращения и достиг такого возраста и степени зрелости, когда целесообразно учитывать его мнение.
Эту основу следует отличать от исключения, предусмотренного статьей 13(1)(b) Конвенции, о наличии «серьезной угрозы». В случае возражения ребенка не требуется самостоятельно доказывать, что возвращение причинит ему физический или психологический серьезный вред или поставит его в невыносимую ситуацию. Возражение ребенка является отдельным юридическим основанием для отказа в возвращении.
1. Оценка возражения ребенка: что на самом деле проверяет суд:
Второй абзац статьи 13 Гаагской конвенции не делает мнение ребенка компонентом обычной оценки «наилучших интересов» в отношении возвращения. Он устанавливает самостоятельное исключение из общего обязательства по возвращению. Применение этого исключения, согласно сложившейся международной судебной практике, имеет как минимум два последовательных этапа.
Сначала суд должен выяснить:
• возражает ли ребенок действительно против возвращения,
• и достиг ли он такого возраста и степени зрелости, когда целесообразно учитывать его точку зрения.
Только после преодоления этого предварительного порога возникает второй вопрос: должен ли суд в обстоятельствах данного дела воспользоваться своей дискрецией и отказать в возвращении ребенка.
Это различие важно, потому что мнение ребенка не автоматически обязывает отклонить возвращение, и его нельзя формально выслушать, а затем игнорировать только на том основании, что основной целью Конвенции является быстрое возвращение детей.
«Желание» ребенка и «возражение» против возвращения по сути не одно и то же. Первый и часто самый сложный вопрос заключается в том, против чего именно возражает ребенок.
Согласно Гаагской конвенции, возвращение ребенка не означает окончательной передачи его опеки другому родителю. По решению о возвращении ребенок, как правило, возвращается в государство его обычного проживания, где уже должны быть решены вопросы опеки, места жительства и общения с родителями.
Более приятное или удобное проживание ребенка в текущем государстве еще не означает, что в смысле статьи 13 он возражает против возвращения. В противном случае исключение о возвращении могло бы превратиться в сравнение условий жизни двух государств, что противоречит логике Гаагской конвенции.
Тем не менее, между «предпочтением» и «возражением» также нельзя устанавливать чрезмерно высокий порог, не предусмотренный содержанием Конвенции.
В международной судебной практике принято, что позиция ребенка не обязательно должна достигать уровня крайнего сопротивления, паники или категорического отказа от возвращения. Вопрос гораздо более содержательный: действительно ли из выраженной ребенком точки зрения видно, что он против возвращения, и может ли он объяснить причины этого.
2. Конвенция не устанавливает минимального возраста для учета мнения ребенка.
Гаагская конвенция не устанавливает никакого конкретного возраста, с которого мнение ребенка может или должно учитываться. Такой подход не случаен.
В подготовительных материалах Конвенции обсуждалась возможность установления минимального возраста, однако от этого отказались, поскольку любой единый возрастной порог мог бы быть произвольным и не учитывать значительные индивидуальные различия в развитии детей.
Поэтому суд должен отдельно оценивать как возраст ребенка, так и степень его зрелости в каждом конкретном деле.
Возраст сам по себе не является решающим. Два ребенка одного возраста могут совершенно различаться по своей способности понимать ситуацию, анализировать события, формировать собственное мнение и осознавать его последствия.
Более того, «зрелость» в делах Гааги не должна отождествляться только с общей интеллектуальной развитостью ребенка, хорошими учебными способностями или способностью свободно общаться со взрослыми.
Вопрос, представляющий интерес для суда, более узкий и одновременно более сложный:
имеет ли данный ребенок достаточную зрелость для формирования самостоятельной и осмысленной точки зрения именно по вопросу своего возвращения.
При этой оценке могут иметь значение, например:
• насколько ребенок понимает, что означает возвращение,
• различает ли он временное возвращение от окончательного решения по опеке,
• может ли объяснить причины своей позиции,
• осознает ли он непосредственные и более долгосрочные последствия своего выбора,
• насколько последовательны его аргументы,
• основана ли его позиция на личном опыте,
• может ли он обсуждать не только желательные, но и нежелательные варианты для себя.
Оценка зрелости, следовательно, не должна превращаться в «допрос» ребенка. Цель не в том, чтобы получить от ребенка юридически идеальные ответы, а в том, чтобы понять, насколько можно относиться к его выраженной позиции как к сформированной и осмысленной точке зрения по поводу своей ситуации.
По этой причине более старший возраст обычно увеличивает возможный вес мнения ребенка, но автоматического правила не существует.
Иными словами, мнение 14-летнего ребенка не является обязательным и решающим только из-за его возраста, так же как точка зрения 8 или 9-летнего ребенка не может быть проигнорирована только потому, что он еще не достиг какого-либо условного возрастного порога.
3. Почему ребенок возражает против возвращения:
Причины позиции ребенка имеют существенное значение. Суд должен попытаться понять, на каком опыте, страхах, воспоминаниях, отношениях или ожиданиях основано его возражение против возвращения.
Одно дело, когда ребенок говорит, что не хочет возвращаться, потому что в новой стране у него больше дом или ему больше нравится школа. Совсем другое дело, когда возражение связано с событиями, которые ребенок видел или пережил ранее, с отношениями с другим родителем, с насилием в семье, постоянными спорами, контролирующим поведением или другими обстоятельствами.
Это не означает, что причины, указанные ребенком, суд должен принимать как безусловно доказанные факты.
Но суд обязан понять, почему ребенок сформировал такую позицию.
Особенно важно, когда возражение ребенка не ограничивается одной общей формулировкой, а имеет последовательное обоснование и связано с его личным опытом.
Это обстоятельство также важно, поскольку основание возражения ребенка и наличие серьезной угрозы, предусмотренной статьей 13(1)(b), хотя и являются юридически различными исключениями, могут частично совпадать в одних и тех же фактических обстоятельствах дела.
Например, страх ребенка, ставшего свидетелем семейного насилия, может одновременно иметь значение как при оценке риска психологического вреда, возникающего от возвращения, так и для понимания того, почему ребенок сам возражает против возвращения.
Однако для применения исключения возражения ребенка не обязательно, чтобы оно достигло доказательного порога, требуемого для наличия серьезной угрозы. Здесь задача суда заключается в том, чтобы оценить, не является ли позиция ребенка направленной и какова ее значимость.
4. Наличие родительского влияния еще не означает, что мнение ребенка должно быть проигнорировано:
Оценка самостоятельности позиции ребенка в делах Гаагской конвенции является одним из самых чувствительных вопросов, поскольку суд должен выяснить, является ли выраженное ребенком мнение его собственным, свободно сформированным волеизъявлением или оно было сформировано под влиянием, давлением или воздействием одного из родителей.
В делах международного похищения или незаконного удержания ребенок часто живет с тем родителем, который переместил его или удерживает в другом государстве, в течение месяцев, а иногда и дольше. Естественно, что поведение этого родителя, его разговоры и оценки событий оказывают определенное влияние на ребенка.
Однако это обстоятельство само по себе недостаточно для вывода о том, что мнение ребенка «внушено» и должно быть проигнорировано.
В судебной практике основной вопрос ставится иначе:
какой характер и степень имело родительское влияние и нарушило ли оно формирование самостоятельной позиции ребенка в такой степени, что его выраженное мнение больше нельзя рассматривать как действительно принадлежащее ему.
Это различие принципиально. Ребенок может любить того родителя, с которым он живет, разделять его некоторые оценки или обсуждать с ним события, произошедшие в прошлом. Из этого не следует, что мнение ребенка не имеет самостоятельной ценности.
Совсем другое дело, когда имеются данные о том, что на ребенка оказывалось целенаправленное давление, его заставляли делать выбор между родителями, передавали ему информацию, не соответствующую действительности, постоянно формировали негативное отношение к другому родителю или вовлекали ребенка в конфликт между родителями так, что его выраженная позиция больше в основном отражает не его, а желание родителя.
Поэтому при оценке родительского влияния может иметь значение:
• описывает ли ребенок свою позицию своими словами,
• соответствуют ли его аргументы его возрасту,
• вытекают ли они из личного опыта ребенка,
• сохраняется ли позиция в разные времена,
• выражается ли она одинаково в разговорах с разными специалистами,
• содержит ли речь ребенка юридические или иные выражения, характерные для взрослых,
• имеются ли признаки давления, запугивания или подготовки ответов.
Таким образом, суд не должен искать мнение ребенка, полностью «очищенное» от влияния родителей; в реальной жизни это редко возможно.
Юридический вопрос заключается в том, нарушило ли имеющееся влияние формирование самостоятельной воли ребенка в такой степени, что возражение, выраженное им против возвращения, больше не может считаться действительно принадлежащим ему.
5. Способ выяснения мнения ребенка также важен:
Оценить мнение ребенка невозможно без того, чтобы выслушать его в условиях, минимизирующих влияние родительского конфликта.
В делах Гааги помещать ребенка перед судом в ситуации выбора в пользу одного из родителей может быть само по себе вредно.
Поэтому в разных государствах мнение ребенка может быть выяснено различными способами: через непосред беседу судьи, психолога, социального работника, специального специалиста, представляющего интересы ребенка, или через другие соответствующие механизмы.
Здесь важно не только то, что сказал ребенок, но и в каких условиях он это сказал.
Если интервью с ребенком проводилось в присутствии одного из родителей, с помощью направляющих вопросов или в такой ситуации, где ребенок явно чувствовал ожидания родителя, оценка ценности этого мнения, естественно, будет другой.
В отличие от этого, самостоятельная беседа с нейтральным специалистом может дать суду возможность более четко понять истинную позицию ребенка, ее причины и степень зрелости.
В то же время выслушивание ребенка не должно превращаться в средство возложения ответственности за окончательный результат на него.
Ребенка не следует спрашивать так, как будто именно он должен выбрать, с каким родителем жить или в каком государстве оставаться.
Ответственность за окончательное решение несет суд.
Мнение ребенка является важным доказательством и в некоторых случаях самостоятельным основанием для отказа в возвращении, но ребенок не должен становиться лицом, разрешающим международный спор родителей.
6. Подтверждение возражения ребенка еще не означает автоматического отказа в возвращении:
Если суд подтверждает, что ребенок действительно возражает против возвращения и достиг такого возраста и степени зрелости, когда целесообразно учитывать его мнение, это завершает первый этап применения исключения.
Но возвращение еще не отклоняется автоматически.
Формулировка Конвенции такова, что суд в таком случае может отказать в возвращении.
То есть после подтверждения условий исключения начинается второй этап судебной дискреции.
На этом этапе суд оценивает все обстоятельства дела и решает, какое значение следует придать возражению ребенка в данном случае.
В международной судебной практике при этой оценке могут иметь значение:
• возраст ребенка,
• степень зрелости,
• сила и устойчивость возражения,
• характер причин, представленных ребенком,
• связь этих причин с личным опытом ребенка,
• возможная степень родительского влияния,
• реальные условия возвращения,
• а также общие цели Гаагской конвенции.
В то же время после подтверждения условий исключения суд не может устанавливать дополнительные требования, не предусмотренные Конвенцией, и требовать доказать, что дело также в каком-то отдельном смысле «исключительное».
Конвенция сама определила, в каких обстоятельствах может применяться исключение из общего правила о возвращении.
Аналогично, дискреция суда не означает, что мнение ребенка можно просто формально зафиксировать, а затем вернуться к предположению, что ребенка следует вернуть во всех случаях.
Если ребенок достиг степени зрелости, требуемой Конвенцией, его позиция должна стать предметом реальной оценки.
Чем старше ребенок и выше степень его зрелости, и чем более четким, последовательным, самостоятельным и основанным на личном опыте является его возражение против возвращения, тем больший вес может иметь эта позиция в окончательном решении суда. Однако мнение ребенка не является ни автоматическим решающим, ни второстепенным. Суд должен объяснить, какой вес он придал этому мнению и почему.
Адвокат Хасмик Охникян